劳动者不服调岗且拒不到岗,
用人单位可以按旷工处理吗?
以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提:第一,岗位是合法合理的,有法律依据和事实依据,且岗位调整具有合理性;第二,员工的行为属于旷工。旷工一般是指,除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班。
所以,对于员工不服调岗,用人单位规章制度中规定此类行为属于旷工,则用人单位可以按照旷工处理。企业应当注意审查调岗的合理性和合法性,同时不急于作出处分决定。
劳动者对考核结果不认可
但实际上又去了新岗位,
能否事后主张调岗无效?
对于这个问题,用人单位可以用实际履行规则进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
因此,若用人单位有证据(比如说工资发放的签收记录、新岗位的考勤记录、新岗位的会议记录等)证明员工在协商一致变更的新岗位已工作满一个月,则调岗是有效的。
实践中,用人单位在劳动合同中约定“用人单位可以根据经营需要及劳动者的工作表现适当调整员工岗位”,即实际上赋予了用人单位单方调岗、调薪的权利,并且通过在劳动合同中列明的方式,使得用人单位这种权利符合法律上“协商一致”的规定要求,这样的约定是否有效,争议较大。
目前司法实践中,有部分法院认定在劳动合同中进行如此约定无效,但是也有法院认可上述约定的效力,对此持赞同意见比较典型的有上海和江苏,如上海市高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2002年2月6日发布)第十五条规定以及上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民-[2006]17号)第六条规定的内容表明针对用人单位单方调岗权在劳动合同中约定或者其他事前书面约定,原则上持予以支持的态度。